Exemplu de preluare control și închidere a unui debitor: Se deschide procedura de insolvență a unui distribuitor. Interesul unor creditori ar putea fi scoaterea acestui distribuitor de pe piață. Prin urmare, vor dori controlul activității debitorului în procedură.
Prima bătălie pentru a obține acest control va fi numirea practicianului în insolvență potrivit.
Creditorul majoritar sau grupul de creditori ce formează o majoritate confortabilă poate fi furnizorul/furnizorii de materii prime/mărfuri, care în mod evident urmăresc recuperarea creanțelor, dar, ori reprezentând o prioritate, și eliminarea acestuia de pe piață fie în interesul lor personal, fie al altor entități interesate de creșterea cotei lor în piață. Sau subordonat oricărui alt interes economic neconcurențial ce poate fi deghizat sub candida mască a creditorului într-o procedură de insolvență: preluarea unor active, blocarea unor investiții, reducerea capacității de producție, preluarea unor patente, mărci și alte asemenea acțiuni ce favorizează, în final, concurența.
Operațional, în practică, se întâmplă oarecum identic: într-o primă etapă sunt cerute, succesiv, cât mai multe informații financiare și economice, uneori chiar și informații tehnice sub pretextul că validează informațiile financiare primite (de genul parametri, consumuri specifice, randamente, debite). După ce sunt colectate informațiile suficiente pentru a-și orienta acțiunile viitoare, creditorii respectivi se opun votării unui plan fără a fi nevoie să motiveze un astfel de vot cât timp Legea nu o impune.
Astfel se încheie activitatea operațională a debitorului. Activele sale vor fi în scurt timp de vânzare. Între timp, un alt operator este deja pregătit să preia locul lăsat liber în piață.
Numirea practicianului – în acest exemplu de preluare control și închidere a unui debitor
Practicianul definitiv este numit prin hotărâre a adunării creditorilor sau decizie a creditorului majoritar. Această decizie are un rol determinant în desfășurarea procedurii insolvenței pentru că o numire corespunzătoare va putea ține la distanță legală implicarea directă a creditorului cu interese ascunse în procedura debitorului.
Lucrurile se complică când, în fapt, numirea unui practician în insolvență se face de către un alt practician sau cu avizul unui alt practician, ca de exemplu în cazul unui creditor majoritar aflat la rândul său în insolvență sau, și mai grav, atunci când un creditor majoritar aflat în insolvență controlează debitorii săi aflați în insolvență, toți acționând pe aceeași piață concurențială, formându-se astfel un control pe verticală și orizontală în mâna unui singur creditor.
Însă, toate acestea devin și periculoase când un singur practician în insolvență reușește să dețină prin acest control pe verticală și orizontală informații sensibile din mai multe domenii importante de activitate ale economiei precum energie, transport, industrie alimentară etc.
Cum este atacată independența practicianului în acest exemplu de preluare control și închidere a unui debitor?
În condițiile luptei creditorilor pentru controlul activității debitorului sau pentru resursele sale, mai pot fi practicienii numiți de alți practicieni să fie independenți când toate măsurile sub aspectul oportunității pot fi decise de creditorul majoritar sau creditorii ce formează majoritatea? Dacă încearcă, iată cîteva măsuri extrase din practică care reflectă tensiunea la care va fi supus:
– reducerea onorariului retroactiv printr-o hotărâre a adunării creditorilor, adunare ce poate fi convocată și de creditori, nu numai de practicianul în insolvență;
– hotărârile adunărilor de creditori sunt executorii, ceea ce înseamnă că până la trecerea prin filtrul de legalitate, punctele nelegale de pe ordinea de zi care sunt votate de creditori pot produce efecte negative, uneori ireversibile;
– cererile abuzive refuzate de practicianul independent se transformă în hotărâri ale Comitetului Creditorilor. Acestea sunt obligatorii a fi executate de practician pentru că acesta poate contesta doar hotărârile adunării creditorilor, nu și pe cele ale Comitetului Creditorilor.
Cum ar putea fi evitate o parte, dacă nu chiar toate aceste situații extrem de grave?
Soluția ține de noi, practicienii. Pe de o parte, este necesar ca UNPIR să se activeze pentru sancționarea acestor abateri, de îndată, cu mijloacele legale care deja există. Pe de altă parte, este limpede că se impune reevaluarea dispozițiilor legale privind insolvența și profesia practicienilor, respectiv:
1. Recunoașterea legală a calității procesuale a administratorului/lichidatorului judiciar pentru a contesta hotărârile Comitetului Creditorilor și de a investi judecătorul sindic cu cereri în vederea sancționării creditorilor abuzivi;
2. Eliminarea posibilității convocării și prezidării de un creditor sau de o majoritate a creditorilor a adunărilor creditorilor și a comitetelor creditorilor, soluția fiind adresarea unei cereri judecătorului sindic în cadrul căreia va fi verificată și legalitatea ordinii de zi propuse;
3. Eliminarea din cuprinsul art.28 alin.2 din OUG nr.86/2006 a sintagmei ”respectiv, cu condiția ca la momentul exercitării calității de avocat să fi făcut parte din forma de exercitare a profesiei numite în cauză” și completarea textului rămas astfel cu aplicarea interdicției și persoanelor enumerate la alin.3: ”Interdicția prevăzută la alin. (1) și alin.(3) se aplică și formei de exercitare a profesiei din care face parte practicianul în insolvență”;
4. Eliminarea art.28 alin.5 din OUG nr.86/2006 integral;
5. Redefinirea conflictului de interese și a incompatibilităților și punerea lor de îndată în practică, inclusiv în procedurile în derulare, astfel: completarea incompatibilităților de la art.26 alin.1 cu lit.e ”exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț” și a conflictului de interese în sensul că un creditor aflat în insolvență nu poate propune/desemna/numi în calitate de administrator/lichidator judiciar al unui debitor al său nici o entitate – inclusiv filială, dacă din aceasta face parte un fost salariat, colaborator, partener al său din ultimii 2 ani;
6. Completarea/modificarea dispozițiilor privind onorariul practicianului în insolvență (înscrierea în tabelele de creanțe a onorariului administratorului/judiciar fără a formula cerere de înscriere la masa credală, dreptul la onorariu definitiv atunci când practicianul provizoriu nu a fost confirmat, interdicția clară de a modifica unilateral onorariul administratorului/lichidatorului judiciar, de creditori, ulterior confirmării/desemnării prin hotărâre;
7. Stabilirea unui prag minim al onorariilor practicienilor, precum și a unor criterii clare în funcție de care se calculează onorariul;
8. Oferta depusă pentru numirea definitivă în cazul selecției organizate de ANAF sau de alte instituții de stat să nu poată fi modificată cu ocazia confirmării practicianului sau ulterior.
