Mult-așteptatul „cod al insolventei” a fost adoptat prin ordonanță de urgență, deși, după toate probabilitățile și așteptările, ar fi trebuit să fie adoptat prin lege, după o minimă dezbatere în Parlament și să între în vigoare în 2014, după o minimă perioadă de studiu și pregătire logistică și administrativă pentru punerea sa în aplicare. Adoptarea prin OUG (tehnica de legiferare care în România este utilizată pentru evitarea dezbaterilor în Parlament) este, în sine, o surpriză, dar această nouă reglementare ne rezervă și alte surprize, unele dintre ele neplăcute.
- Surprize
1.1. În primul rînd, în art. 348 alin.1 din OUG nr.91/2013 se prevede intrarea abruptă în vigoare a noii reglementări, în data de 25 octombrie. Practicienii insolvenței trebuie să învețe să înoate în acest fluviu fără pregătire sau antrenament prealabil. Alineatul imediat următor prevede aplicabilitatea noii reglementări și la procedurile în curs. Deși, din perspectiva predictibilității, soluția are potențialul de a da coerență negocierilor și actului de justiție aferente procedurilor de (prevenție a) insolvență(ei), prin raportarea tuturor procedurilor la un singur act normativ, totuși, există pericolul tulburării și mai mari a acestor proceduri. Procedura insolvenței nu este altceva decît încercarea de a gestiona un scandal : faptul că un profesionist nu își plătește la timp datoriile, cauzînd celorlalți profesioniști consecințe negative în lanț, este un scandal. A avea mai multe reglementări succesive, potențial aplicabile unei astfel de proceduri de gestionare a unui scandal sau, și mai abitir, a modifica prea des și prea profund reglementarea acestei proceduri este un scandal și mai mare.
1.2. În al doilea rînd, în timp ce art. 75 alin.1 din OUG nr.91/2013 reia (într-o formulare ușor diferită și îmbunătățită față de formula din actualul art. 36 din Legea insolvenței nr. 85/2006) principiul efectului suspensiv al deschiderii procedurii pentru orice acțiune judiciară sau extrajudiciară ori urmărire silită individuală ce tinde la realizarea unor creanțe asupra debitorului, anterioare deschiderii procedurii, toate aceste creanțe urmînd, pentru încercarea de realizare, calea înscrierii la masa credala, art. 75 alin.4 din aceeași OUG nr.91/2013 introduce o excepție de la acest principiu, care permite executarea silită a creanțelor născute după data deschiderii procedurii insolvenței, cu condiția ca debitorul să nu fi efectuat plata acestor creanțe în termen de 90 de zile de la scadentă.
Ipoteză reglementării noii reguli din art. 75 alin.4 din OUG nr.91/2013, deși ne-exprimată, prezumă pre-existența unui titlu executoriu constatator al unei creanțe născute după data deschiderii procedurii. De regulă, acestea sunt din categoria titlurilor executorii fiscale, a contractelor de credit bancar și a titlurilor comerciale de valoare a cambie, bilet la ordin sau cec. Se poate prezuma că, în fapt, intenția noii reglementări este aceea de a re-da posibilitatea executării silite a creanțelor fiscale născute după data deschiderii procedurii, acestea fiind principalele creanțe curente care erau în „suferinţă” în procedurile de insolvență, fiind omise la plată. În același timp, aceste creanțe fiscale curente nu dădeau nici posibilitatea titularului lor de a cere trecerea la faliment pentru acumularea de noi datorii. Omisiunea, cu știință sau involuntară, de a plăti aceste creanțe ulterioare deschiderii procedurii nu părea a fi sancționată în nici un fel, de unde impresia autorităților că, prin aceste planuri de „reorganizare”, se practica un tip special de evaziune fiscală, precum și convingerea creditorilor instituționali că e mai bine să se țină la distanță de astfel de „afaceri”. De altfel, omisiunea de a plăti aceste datorii curente, mai ales cele care se plătesc prin reținere la sursă, au antrenat și alte consecințe, actualmente vizibile : răspunderea penală a celor care nu au efectuat plățile prin reținere la sursă și imposibilitatea celor îndreptățiți de a-și încasa prestațiile de tip social (pensii, ajutor de șomaj, indemnizații de creștere a copilului). Pentru aceste motive, probabil că măsura este lăudabilă. De altfel, un debitor care nu își plătește datoriile curente în perioada de observație sau chiar în timpul planului de reorganizare nu e un debitor care să merite altceva decît falimentul. Trecerea la faliment intervine, de regulă, ca o sancțiune a eșecului planului, adică atunci cînd debitorul nu se conformează planului, desfășoară activități care produc pierderi sau acumulează noi datorii (art.143 alin.1 din OUG nr.91/2013, echivalentul îmbunătățit al actualului art. 105 din Legea insolvenței nr.85/2006).
Dincolo de comentariile și conjecturile de mai sus, rămîn o serie de incertitudini ale textului, precum și o problemă de principiu. Astfel, trebuie văzut, în practică, dacă această executare silită se efectuează în afara procedurii (cu sau fără încuviințarea executării, cu sau fără contestație la executare și/sau cerere de suspendare etc.) sau în interiorul acesteia. În privința titlurilor executorii fiscale, este greu de crezut că autoritățile și instanțele de contencios fiscal vor accepta ca aceste executări și eventualele incidente relative la ele să se desfășoare în cadrul procedurii insolvenței. Mai degrabă, va fi vorba de un sistem paralel de acțiuni în contencios administrativ și de contestaţii fiscale. De asemenea, se va putea pune problema dacă textul are în vedere doar înlăturarea efectului suspensiv automat (ope legis), sau chiar și posibilitatea suspendării judiciare, în cadrul procedurii, sau în procedurile exterioare de contencios administrativ sau de contestare a titlului executoriu. A doua variantă de răspuns ar fi inadmisibilă și absurdă, întrucît ar crea fiscului sau oricărui alt creditor ce ar deține contra debitorului un titlu executoriu o situație mai favorabilă decît cea normală, în care se poate obține, în condițiile, legii, o suspendare judiciară. Or, printre altele, debitorul este în insolvență și pentru a se pune sub protecția tribunalului …
Interesant va fi de văzut cum va reacționa jurisprudență în cazul în care un astfel de creditor titular al unei creanțe curente, fie în perioada de pînă la obținerea titlului executoriu, fie în perioadă de 90 de zile în care este amînată executarea silită, va solicita un sechestru sau o poprire asiguratorie. Întrucît aceste măsuri asiguratorii se presupun a pregăti o executare, permisă de noua reglementare, înseamnă că, teoretic, nu se poate respinge o astfel de măsură ca inadmisibilă (așa cum se procedează în cazul în care un creditor cu creanță anterioară cere o astfel de măsură). Este evident, însă, că judecătorul sindic (sau instanța de drept comun) ar avea puține motive să admită astfel de măsuri, cît vreme procedura insolvenței este sub controlul și supravegherea administratorului judiciar (care, la rîndul său, este sub controlul judiciar al judecătorului sindic și sub controlul de oportunitate al creditorilor) și, deci, nu există motive să se creadă că patrimoniul debitorului ar fi afectat prin externalizări frauduloase sau păgubitoare la adresa creditorului urmăritor.
Se poate spune, totuși, dincolo de problema de principiu ridicată de noua reglementare, că există și o parte pozitivă : debitorul nu va mai putea acumula creanțe curente neplătite timp de 90 de zile, căci creditorii anteriori, ca să evite riscul de executare silită, îl vor presa pe debitor să plătească; în caz contrar, se va trece inevitabil la faliment, cu consecințele sacrificiale aferente acestuia.
1.3. În al treilea rînd, termenul reorganizării judiciare a fost redus de la trei ani (cu posibilitatea de prelungire cu pînă la un an) la un an (cu posibilitatea de prelungire cu pînă la un an). Votul asupra unui plan de reorganizare, în vederea confirmării sale, se va supune condiției dublei majorități : (i) majoritatea pe categorii, păstrându-se același 4 categorii, la care se va putea adaugă categoria specială a creditorilor indispensabili; (ii) majoritatea de minim 50% din valoarea totală a creanțelor. OUG nr.91/2013 operează și o ridicare a pragului de vot necesar omologării unui concordat preventiv la 90%. În variantă inițială a proiectului, procent votului asupra planului era de 30%, iar procentul votului asupra concordatului era de 80%, de unde speculațiile după care Guvernul Român intenționează înăsprirea condițiilor salvgardării întreprinderilor, cu consecința accelerării falimentelor.
Dacă ne-am ghida după statistici, cifra de 4-6% din totalul dosarelor de insolvență aflate pe rol (35 mii la nivel de 2013), care ar reprezenta cazuri de reorganizări judiciare, ar părea dezarmantă. Dar cifra trebuie reanalizată; statistica ne poate juca, uneori, feste, știut fiind că este o știință care ne poate demonstra cu cifre că o femeie este mai mult sau mai puțin gravidă; că număr de societăți aflate în această procedura de reorganizare judiciară, raportat la numărul celor care se află în faliment, nu s-ar putea spune că reorganizarea este o cale de succes de soluționare a dificultăților întreprinderii. Dar, în numărul imens de dosare de faliment trebuie contabilizate dosarele de faliment în procedura simplificată, adică acele proceduri care nu pot fi, din start, reorganizări judiciare. Cele mai multe afaceri dispar prin faliment pentru că au fost concepute de la început ca aventuri sortite eșecului, pentru că s-au dizolvat înainte de vreme, pentru au fost vehicule cu scop limitat, mai mult sau mai puțin atins, pentru că au camuflat afaceri frauduloase, spălări de bani sau evaziuni fiscale (societăți – fantomă), pentru că și-au epuizat durată sau obiectul de activitate etc. Niciuna din aceste societăți nu ar fi trebuit să existe sau nu ar fi trebuit să continue să existe. Pe de altă parte – și acest lucru este mult mai important a concordatul sau reorganizarea judiciară sunt utile ori chiar necesare în societăți mijlocii și mari, cu un mare număr de stakeholders, cu mari cifre de afaceri, cu dependențe pe orizontală și potențial de a declanșa, odată cu falimentul propriu, alte falimente, în cascadă. În societățile aflate în prezent în insolvență lucrează, după unele statistici, în jur de 200 de mii de salariați. Taxele și impozitele generate de aceste societăți reprezintă procente importante din PIB. Dacă s-ar lua în calcul la stabilirea gradului de succes al unor reorganizări aceste cifre, și nu doar numărul total de reorganizări aflate pe rol, relativ la numărul total al dosarelor de insolvență, atunci raportul ar fi pur și simplu inversat : probabil că între 94-96% din numărul total de salariați, din cifră de afaceri totală și din volumul total de taxe și impozite plătite de întreprinderile aflate în cele 35 de mii de dosare de insolvență sunt societăți aflate în diverse stadii de încercare de salvare de la faliment. De aceea, falimentul în aceste 4-6% din cazuri (ca să mă refer la cifrele din statistica oficială, dar greșită) nu ar însemna numai dispariția acestor întreprinderii (și eventuala sancționare a titularilor lor pentru cauzarea falimentului), ci dispariția acestor locuri de muncă, a acestei contribuții majore la PIB, precum și dispariția unor mari contribuabili și generatori de taxe și impozite (pe salarii, tva, cas, cass etc.).
De aceea, ca politică economică, migrarea către falimentul accelerat ar trebui să vizeze afacerile care nu au nicio șansa și față de care extincția personalității juridice sau părăsirea mediului afacerilor, urmată de descărcarea de datorii, nu poate însemna decît un beneficiu. Iar mediul economic ar putea ieși mai întărit după trecerea prin focul acestor falimente.
